贵州本芳律师事务所

关于王*涉嫌非法进行节育手术罪一案的

法律意见书

                                            本芳（2010）刑意字048号                             

……公安局：

    贵州本芳律师事务所接受王*亲属汪*的委托，指派左秀柒律师担任王*的法律帮助人及辩护人，通过了解案情及会见王*本人，现提出法律意见如下：

    一、王*的涉案行为属于非法行为，应受法律的否定性评价，接受相应的处罚。

    计划生育政策是我国的基本国策和制度，实施以来为我国的人口控制、经济发展及促进民族繁荣作出了巨大贡献，在当前人口压力依然严峻的情况下，仍应坚定不移地坚持和实施计划生育政策。本案中王*接受同事赵*的介绍，在“张医生”开设的诊所里擅自为她人进行节育复通手术，是对计划生育制度的违反和破坏，非法性无可质疑，故应受到法律的否定性评价，接受相应的处罚。

    二、王*的行为虽然违法，但不构成非法进行节育手术罪，其应承担的责任仅仅是行政法律责任，而非刑事法律责任，不宜对其采取刑事处罚措施。

    有违法行为理应承担相应的法律责任，但责任的承担应根据行为的违法程度依法追究。法律责任分为民事责任、行政责任及刑事责任，承担刑事责任的前提基础是当事人的行为违法且达到犯罪程度。何种行为构成犯罪，构成何种罪名，应受何种处罚，法律须先行作出明确规定。《刑法》第三条庄严承诺：“法无明文规定不为罪”，法无明文规定也不处罚，是为“罪刑法定原则”。

    《刑法》第三百三十六条第二款规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”。据此，非法进行节育手术罪是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。本罪的主体必须是未取得医生执业资格的人，如果已经取得医生执业资格的人实施破坏计划生育的行为，不构成本罪。本案中，王*已于1999年5月取得《医师资格证书》，10月取得《医师执业证书》，主体上与非法进行节育手术罪的犯罪构成要件不符，根据罪刑法定原则，其行为不构成犯罪，不能对其处以刑事处罚措施。

    《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得：违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法为他人施行计划生育手术的；……”。据此，本案中王*承担责任性质应为行政法律责任，计划生育行政部门或者卫生行政部门可视情节对王*处以没收违法所得、罚款或吊销执业证书的行政处罚，而不能由司法机关对之实施刑事处罚，自然也不应以刑事强制措施手段对之予以羁押。

    三、政法机关当前对王*采取了刑事强制措施，从社会效果上来说，目前对王*及社会大众已经达到相应的教育、警示作用。但该措施毕竟与罪刑法定原则相悖，继续实施下去恐对政法机关及政府的守法形象造成“任意出入人罪”、背离法制的不利影响，故于理于法均应立即解除对王*采取的刑事强制措施。

    当前，我区的人口压力空前严峻，故严厉打击违反和破坏计划生育制度的行为极为必要。因此，本案政法机关对王*采取刑事处罚措施，以求对王*及社会大众产生必要的教育、警示作用，我们表示理解。目前，辩护律师经与王*会见得知，王*对其行为的违法性已深刻理解，非常后悔，表示“今后再借其一百个胆也不敢再从事该违法行为”。同时，王*的同事等医务工作者及其他社会大众也对该行为议论纷纷，发表意见。因此，从社会效果上评价该措施的教育、警示作用已经达到。但前已述及，王*的行为未构成犯罪，根据罪刑法定原则不能对其采取刑事措施，故涉案措施的采取与法律规定相悖。

    守法是我国任何组织及公民均应履行之义务，政法机关及政府的行为更是公众监督及效仿的对象。因此，如果长期或继续对王*采取涉案刑事处罚措施，无疑会对我区政法机关及政府一贯的守法形象带来负面影响。因此，解除对王*的刑事处罚措施确有必要。

    四、辩护律师经与王*及其亲属沟通，他（她）们均认识到了王*涉案行为的严重违法性，对政法机关采取的涉案措施也表示理解，提出如果解除对王*的涉案刑事措施，他（她）们不会提出即放弃国家赔偿要求。

    综上所述，王*的行为依法应当承担行政责任，不构成非法进行节育手术罪，不能对其采取刑事处罚措施。从维护我区政府及政法机关一贯良好的守法形象及该措施对王*及社会大众已达到相应的教育、警示作用来说，目前应立即解除对王*所采取的刑事措施。

    以上意见，如无不当，恳请予以采纳为谢！

                                                         贵州本芳律师事务所

                                                                左秀柒   律师

                                                              二○一○年四月十九日